IPRdaily导读：在市场经济条件下，商品的包装装潢已经不再仅仅是追求外观上的“漂亮”，也成为企业间竞争的重要手段和有效途径。但目前我国的法律对包装装潢作保护的规定甚少，本文将根据现有的有关包装装潢法律做简要的分析。

2017年8月16日，最高院对“王老吉”和“加多宝”的包装装潢纠纷作出最终判决，双方可在不损害他人合法利益的前提下，共同享有“红罐王老吉凉茶”包装装潢权益。可以看出在市场经济条件下，商品的包装装潢已经不再仅仅是追求外观上的“漂亮”，也成为企业间竞争的重要手段和有效途径。但目前我国的法律对包装装潢作保护的规定甚少，本文将根据现有的有关包装装潢法律做简要的分析。

一商品包装装潢简介

“王老吉”与“加多宝”的“红罐凉茶”包装装潢之争，让许多市场经营者意识到了商品包装装潢的重要性。包装装潢是商品的外衣，是消费者认知和识别商品的第一感受，能够体现商品价值，吸引消费者注意。 

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称,包装,装潢的不正当竞争行为的若干规定》对包装装潢有详细定义，“包装”指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，“装潢”指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其组合。该规定只是对“包装”、“装潢”规定了定义，并没有将其明确规定为“包装装潢权”，包装、装潢，与其说是一种权利，不如称之为一种“法益”，只是一种受法律保护的利益。

二目前我国有关法律对商品包装装潢保护的规定

上述已论目前我国法律并没有将包装装潢作为一项单独的权利来进行界定和保护，但仍可以通过专利外观设计权、著作权、商标权以及发不正当竞争法中的知名商品特有包装装潢等途径进行保护。 

（一）商品包装装潢的专利外观设计权保护 

《专利法》第2条规定，“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”根据上述规定只要商品包装装潢中有图案、形状或者两者要素的结合使用，符合新颖性、创造性和实用性等专利法规定的条件，就可通过外观设计权获得保护。

（二）商品包装装潢的著作权保护 

根据《著作权法》第3条的规定，商品包装装潢可以作为的美术作品得到著作权法的保护。商品的包装、装潢无论是三维的立体造型，还是平面的文字、图形或者组合，都可以构成著作权法意义上的作品从而可受到著作权法的保护。商品包装装潢作为一种智力成果，具有独创性，符合著作权法保护的对象。

（三）商品包装装潢的商标权保护 

《商标法》第8条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”根据该条规定，三维标志和要素的组合也可以商标的申请注册。如果一件商品的包装装潢的构成要素符合商标法第8条规定，就可以将该包装装潢申请为立体商标或者其他要素组合的商标获得商标权保护。 　

（四）商品包装装潢的反不正当竞争法的保护 

专利法、著作权法和商标法都没有对包装装潢权益作出明确的保护规定，但都从各自所调整的法益中对商品包装装潢提供了一种法律保护的可能，反不正当竞争法直接对商品包装装潢作出了法律规定。《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。 

三不同法律的重叠保护引起的权利冲突

上文中已论述，商标法、著作权法、专利法都为商品包装装潢提供了一种法律保护的途径，但上述法律都有不同的适用和保护条件，是零散的、有限的和不完整的，会导致同一种包装装潢可以受到不同的法律保护，引发冲突。 

（一）著作权与外观设计权的冲突 

当两件不同商品的包装装潢相同或相近，其中一件商品申请了外观设计专利保护，另一件没有申请外观设计专利却受著作权法的保护。这时候就存在两种权利的冲突，具体情况如下：

（1）外观设计权和著作权都未到期：著作权自作品创作完成自动产生，不需要其他形式来公示或授予，而外观设计权则需要通过申请授权才可获得。如果只享有著作权的包装装潢在先创作完成，享有外观设计专利的在后完成时，根据保护在先权利原则，则会因其侵犯了在先著作权而不具备新颖性而不享有外观设计权。反之，享有著作权的包装装潢会因丧失独创性而不受著作权法保护。

（2）外观设计权到期：专利法规定外观设计专利的保护期限从申请之日起为10年，10年后即进入公有领域，任何人都可使用该外观设计。在此时，两件商品的包装装潢就只受到著作权法的保护，谁先创作完成该包装装潢作品谁就享有著作权。

（3）著作权到期：著作权法规定，自然人的作品，享有多种著作权，其中财产权的保护期限为作者终身及死后50年，截止于作者死亡后的第50年的12月31日；人身权（署名权、修改权和保护作品完整权）不受时间限制。因此当包装装潢受著作权保护时，财产权过期后，人身权仍受保护。享有外观设计专利的包装装潢不能侵犯他人在先取得的著作人身权。

（4）外观设计权和著作财产权都已到期：这时就只受著作人身权的保护。

（二）商标权与外观设计权之间的冲突 

当相同或相近似的两件商品的包装装潢分别进行了商标注册申请和外观设计专利申请时，就可能造成权利的冲突，这时候主要看谁初步审定和公告在先以及期限的限制。

（1）商标的初步审查和公告在先：商标的初步审查和公告在前，那么此时的商标权就对专利外观设计权构成了障碍。《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前的国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这里规定的他人在先取得的合法权利就包括商标权。

（2）外观设计初步审查并公告在先：此时该弯外观设计就对商标申请构成了障碍，此时若外观设计权利人对后申请商标期提出异议，该商标不具有显著性，无法起到区别与识别商品和服务的来源的作用，容易造成混淆，因此就不受商标法的保护。   

（3）商标和外观设计专利的期限限制：外观设计专利的保护期限是10年，而商标注册的一次有效期限是10年，如果外观设计专利超出保护期将不再被保护，但商标保护的时间是相对性的，可以无限次的续展，因此外观设计保护期限短于商标的保护期限。

（三）著作权与商标权之间的冲突 

著作权自作品创作完成而自动产生，但商标权则需要申请注册才有可能获得保护。《商标法》32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此处的“在先权利”包括著作权，因此若相同或相似的同一包装装潢，创作完成在先的，就享有著作权，申请在后的商标不受保护。反之，如果一件商品的包装装潢申请了商标权，创作在后的相同相似作品也就不再享有著作权。

四对以商标法保护模式为主的思考

虽然我国著作权法、专利法和商标法都对外观要素作出了一些规定，但没有将包装装潢作为一种独立客体进行保护，因此产生了上述各种法律间的冲突。因此可以在借鉴世界各国法律规定的基础上结合中国实情，形成我国自己的包装装潢权利保护模式。 

综合分析，我国可以采取商标法保护模式为主的模式，可行性包括：（1）从实际申请来看：目前有许多的大型企业对其商品的包装装潢进行了商标申请，如莱雅公司申请的第10959239号“”商标，茅台酒厂申请的第22638250号“

”商标；（2）从时间和持续性看：与其他权利相比商标权的期限可以无限续展，可以对包装装潢进行更好的保护，商标权保护具有长期性和持续性。（3）从功能和兼容性看：商标具有兼容性的特点，包装装潢与商标一样都属于商业标识和商业外观的范畴，具有商品的外部特征，为包装装潢和商标的统一保护提供了条件。（4）从立法本意上看：现在的三维立体标志也可以申请注册商标，为保护包装装潢提供了商标立法基础。

当然将包装装潢用商标法进行保护也有其片面性，商标不同于一般的美术作品，其主要作用是区分商品和服务的来源，追求简洁直观，反映商品的内在形态，具有抽象性。而包装装潢的表现形式可以有多种，着重于美化性，反映商品的外在形态，无须显著性，只要能符合广大消费者的需求即可。

上述中列举了将包装装潢纳入商标法保护的可行性和片面性，但在实际的操作中不能完全照搬商标法，我们可在商标法中先规定一些保护包装装潢的条款，例如：第一，将包装装潢纳入到在先权利中，申请商标与他人在先使用的包装装潢相同或相似时，容易导致公众混淆的，不得注册；第二，以不正当手段抢注他人有一定影响的包装装潢，造成其所有人的权利遭受侵害的，权利人可以使用商标法予以保护。 

综上，将包装装潢纳入商标法有优势也有劣势，上文只是提供了一种商标法保护的设想，具体包装装潢法律保护制度的建立不应只局限在在某个单独的知识产权领域，应以商标法为主结合其他知识产权法律制度进行统一、多维度进行保护。